원심판결 부산고등법원 1992.5.14. 선고 92노60 판결
보건범죄단속에관한특별조치법위반 공1992,3336
[판시사항] 01. 함정수사의 의미
[판결요지] 01. 함정수사는 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다.
[참조조문] 형법 제13조
[참조판례] 63도190(1963. 9. 12.), 82도884(1982. 6. 8.), 82도2433(1983. 4. 12.)
피 고 인 박수용 / 상 고 인 피고인 / 변 호 인 변호사 손홍익 외 2인
[주문] 상고를 기각한다.
[이유] 국선변호인과 사선변호인들의 상고이유를 함께 본다.
제1점에 대하여
무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 같은 종류의 범행의 반복이 예상되는 것으로서 이와 같이 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한개의 범죄가 된다고 할 것이고, 따라서 그 공소사실도 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 범행의 시기와 종기, 장소, 범행방법등을 포괄적으로 공소장에 기재하면 공소사실은 특정되었다고 보아야 할 것이다. (당원 1978.9.26. 선고 77도3156 판결, 1984.2.28. 선고 83도3313 판결 각 참조)
그러므로 같은 취지에서 이 사건 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 환자의 총수와 진료금액이 확정되지 아니하였다 하여 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
1. 기록에 의하면 피고인은 검찰에서 이 사건 범행을 자백하였고(검사작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서), 제1심의 제2회 공판기일에 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립 및 임의성을 인정하였음이 분명하고, 달리 임의성을 부정하여야 할만한 사정은 엿보이지 아니한다.
따라서, 위 조서가 임의성 없다고 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면, 그것이 직접증거가 아니라 정황증거내지 간접증거라도 된다 할 것이므로, 원심이 인용한 제1심거시의 여러증거는 보강증거가 되기에 충분하다고 할 것이다.
3. 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다. (당원 1983.4.12. 선고 82도2433 판결 참조)
그런데 이 사건에 있어서 소론이 주장하는 사유만으로는 피고인의 이 사건범행이 함정수사에 기인하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없다. 소론이 주장하는 사유는 공소외 이상용이나 김윤숙이 범의를 가지지 아니한 피고인이 범의를 갖도록 유발한 것이라고 할 수 없는 것이어서 위에서 본바와 같은 함정수사라고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종용(재판장) 이회창 배만운 김석수
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원심판결 부산지방법원 1993.12.24. 선고 93노2724 판결
조세범처벌법위반 공1995.4.1.(989),1512
[판시사항] 01. 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소나 고발이 있기 전에 행해진 수사는 위법한지 여부
02. 조세범처벌법위반사건에서 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 검사의조서 및 조서등본의 증거능력
03. 자백에 대한 보강증거의 정도
04. 피고인이나 변호인 신청의 증거에 대하여 조사하지 않을 수 있는지 여부
[판결요지] 01. 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다.
02. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 다른 피의자에 대한 각 피의자신문조서등본 및 제3자에 대한 각 진술조서등본이 조세범처벌법위반죄에대한 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 것이라 하더라도 피고인이나 그 피의자 및 제3자 등에 대한 신문이 피고인의 조세범처벌법위반 범죄에 대한 고발의 가능성이 없는 상태하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없다면, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 그 조서나 각 조서등본의 증거능력을 부정할 수는 없다.
03. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하다.
04. 당사자의 증거신청에 대한 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고, 따라서 법원은 피고인이나 변호인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있다.
[참조조문] 형사소송법 제195조, 제199조
조세범처벌법 제6조, 형사소송법 제307조, 제312조
형사소송법 제310조, 형사소송법 제295조, 제296조
[참조판례] 90도1613(1990. 9. 25.), 91도1734(1991. 10. 8.), 92도2972(1993. 2. 23.)
77도814, 83도1419(1983. 7. 26.), 93도2505(1993. 11. 26.)
피 고 인 윤영해 / 상 고 인 피고인 / 변 호 인 변호사 김백영
[주문] 상고를 기각한다.
[이유] 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
친고죄나 이 사건과 같이 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다 할 것이다.
기록에 의하면 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거 중 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 김현진에 대한 각 피의자신문조서등본 및 김성임에 대한 각 진술조서등본은 이 사건 조세범처벌법위반죄에 대한 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 것으로 보여지나, 한편 피고인이나 위 김현진, 김성임 등에 대한 신문이 이 사건 범죄에 대한 고발의 가능성이 없는 상태하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없으므로, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 위 조서나 각 조서등본의 증거능력을 부정할 수는 없다 할 것이며, 그밖에 소론이 고발 전에 행해진 수사절차에서 수집되었다는 이유로 그 증거능력이 없다는 취지로 주장하는 피고인 작성의 진술서, 압수조서, 압수물건 등은 원심이나 제1심이 유죄의 증거로 채용한 바도 없다.
그리고 검찰수사관이 영장없이 피고인을 체포, 구금하고, 사업장을 수색하여 경리장부를 압수하였을 뿐만 아니라 체포 당시 피고인에게 범죄사실과 변호인 선임 권리 및 진술거부권을 고지한 바 없는 등 이 사건 수사절차가 헌법과 형사소송법의 관련규정을 위배하여 진행되었다고 인정할 만한 자료를 기록상 전혀 찾아볼 수 없으므로, 이 점을 전제로 하여 이 사건 수사절차에서 수집된 증거들의 증거능력을 다투는 소론 주장도 더 나아가 살펴볼 필요없이 받아들일 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점과 제3점에 대하여
관계증거와 기록에 의하면 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 소론과 같이 불법 구금되어 검찰수사관의 자백 강요가 계속된 상황에서 작성된 것이어서 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정되지 아니하고, 또 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하다고 할 것인데(당원 1993.2.23. 선고 92도2972판결 참조), 기록에 비추어 보면 위 제1심판결이 들고 있는 나머지 증거들이 보강증거가 되기에 부족한 것이라고 여겨지지 아니하므로, 원심이 위 증거들에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳다고 수긍되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 자백의 증거능력과 증명력에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의를 일탈하여 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제4점에 대하여
당사자의 증거신청에 대한 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고, 따라서 법원은 피고인이나 변호인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로(당원 1993.11.26. 선고 93도2505판결 참조), 원심이 변호인이 신청한 검찰조사관을 증인으로 채택하여 신문한 바 없다고 하더라도 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
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원심판결 서울고등법원 1983.11.16 선고 83노2287 판결
강도강간미수,강도상해 집32(1)형459,공1984.4.15.(726)558
[판시사항] 01. 상상적 경합에 있어서 중한 죄의 하한이 다른 법조의 최하한의 형보다 경한 경우의 처단형
02. 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다고 한 예
[판결요지] 01. 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 "가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다"함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다.
02. 피고인이 항소이유서에서 "술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려하자"라고 기재한 부분은 단순히 범행의 동기, 정황을 기술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다.
[참조조문] 형법 제40조, 제10조 제2항, 제51조, 형사소송법 제323조 제2항
피 고 인 신정식 / 상 고 인 피고인 / 변 호 인 변호사 김경철
[주문] 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.
[이유] 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 재물강취의 범죄사실이 적법히 인정되므로 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 "가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다"함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 다시 말하면 수개의 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 각 법조중의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다. 이는 그렇게 보지 아니하면 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다 함이 무의미하게 되기 때문이다.
이 사건에 있어서와 같이 1개의 행위가 강도강간미수의 죄와 강도상해의 죄에 해당하여 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택한 다음 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경과 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 처단형의 범위를 정함에 있어서는 먼저 강도상해죄가 기수이므로 강도상해죄 소정의 유기징역형의 하한의 범위내에서 강도강간미수죄 소정의 유기징역형을 미수감경한 다음 작량감경을 한 형기범위에 의하여야 할 것이다.
원심이 피고인의 판시 소위에 대하여 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고 미수감경을 한 다음 강도상해죄의 유기징역형을 작량감경한 형기범위내에서 작량감경 한다고 판시한 점은 미흡하기는 하나 앞에서 판시한 취지에 따른 것이라고 못볼바 아니므로 원심의 조처는 결국 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률상 감경에 관한 법리오해 내지 죄형법정주의에 위배하여 법률상 감경을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
피고인이 항소이유서에서 "술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려 하자"라고 기재한 부분은 단순히 범행의 동기, 정황을 기술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심판결에 심신미약의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
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